Advogados no Espírito Santo explicam por que a discussão sobre o Difal do ICMS gera questionamentos do setor empresarial
Por Amanda Amaral
A partir da próxima semana, a ação que discute a cobrança de Diferencial de Alíquota (Difal) de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) volta a ser pauta no Supremo Tribunal Federal (STF).
Mas por que a discussão sobre o tema gera polêmica? Especialistas contextualizam o uso do Difal no Brasil e as dúvidas criadas a partir da publicação da Lei Complementar (LC) 190 em 2022.
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O que é Difal?
Quando é feita a venda de um produto, em tese, a base de cálculo do imposto é o valor de venda desse produto, já a alíquota é o percentual de imposto que incide sobre a base de cálculo, e dessa forma é feito o cálculo do ICMS devido na venda da mercadoria.
De acordo com o advogado Sandro Ronaldo Rizzato, especialista em Direito Tributário e Empresarial do escritório Pagotto Rizzato e Lyra Sociedade de Advogados, as vendas podem ser feitas dentro do próprio estado e também para outros estados, em que a alíquota pode ser diferente do estado destino. “Essa ocorrência foi criada como uma solução para ‘equilibrar’ a arrecadação entre os estados, mais comumente denominada Difal”, afirma.
Regulamentação nacional
Rizzato explica que: “contextualizando esse instrumento, que é aplicado nas operações interestaduais, e que teve sua disciplina alterada pela Emenda Constitucional 87/2015, tinha a cobrança realizada com base em Convênio e em leis estaduais, porém sem lei complementar que lhe desse regulamentação nacional”.
Em 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu ser inconstitucional a realização dessa cobrança sem Lei Complementar, modulando efeitos a partir de 1° de janeiro de 2022, ou seja, a partir de 2022 o Difal seria indevido sem a legislação necessária.
Portanto, em 2022 foi publicada a LC 190, que regulamentou o Difal. Mas uma nova controvérsia surgiu: como se trata de cobrança de tributo, estaria sujeita à anterioridade? Em caso afirmativo, o Difal só seria devido a partir de 2023 ou poderia ser cobrado no ano da sua regulamentação?
Demandas judiciais
De acordo com Diana Toledo Sarmento, especialista em ICMS e Direito Tributário e que também atua no escritório Pagotto Rizzato e Lyra Sociedade de Advogados, inúmeras demandas judiciais vêm sendo propostas por empresas, com o objetivo de suspender o pagamento do Diferencial.
Isso porque, segundo ela, trata-se de aumento de custo do produto e certamente será necessário que esses valores sejam repassados ao contribuinte, ou seja, os adquirentes dos produtos. Por conta das demandas judiciais, essa questão foi submetida a julgamento nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7070 e 7078, no Supremo Tribunal Federal.
“Até o presente momento, foram apresentados sete votos nas ADIs. O relator, ministro Alexandre de Moraes, votou para que a LC 190/22 respeite apenas o prazo referente à disponibilização do portal do Difal, mas não as anteriores. O ministro Dias Toffoli votou para que a lei observe o prazo do portal do Difal e a noventena. Fachin, por sua vez, concluiu que a lei complementar em questão deve observar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual para começar a produzir efeitos”, pontua Diana.
Validade em 2023
Quando o julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, em 11 de novembro deste ano, o placar estava em 5×2 para que o Difal fosse válido apenas partir de 2023.
“Caso a posição de Fachin prevaleça, que até o presente momento, destaca-se pela maioria, os Estados e o Distrito Federal só poderão cobrar o Difal/ICMS a partir de 2023”, ressalta a advogada.
Para Rizzato, a consequência disso é que “os contribuintes, ou empresas, dependendo do tipo de operação, poderão pedir a restituição de valores recolhidos indevidamente para as unidades federativas que iniciaram a cobrança indevidamente em 2022. Nasce uma nova esperança”, diz.
