A Procuradoria Geral da República apresentou parecer favorável à modulação futura dos efeitos da Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da Cofins.
Entretanto, algumas ponderações devem ser realizadas, isto porque, antes de se atentar ao que pede a ilustre Procuradora Geral da República, é fundamental preservar o bem maior, que é a segurança jurídica.
É fato que não há como precisar qual será a decisão do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos embargos declaratórios, entretanto é de fundamental importância observar como os tribunais do País e o próprio STF vem se comportando em relação a este caso.
Não foram poucos os casos em que a União pediu o sobrestamento dos processos em trâmite, visando suspender a eficácia da decisão proferida no julgamento ocorrido em 15 de março de 2017, de modo que tais pedidos não foram acatados pelos Tribunais, determinando assim que a execução dos processos devem ser cumpridas imediatamente, não havendo a necessidade de se aguardar eventual modulação.
É difícil acreditar que ocorra eventual modulação da forma com que é colocada pela Procuradora Geral da República, isto porque, por prática o STF protege o Contribuinte, situação esta inclusive colocada pelo Ministro Marco Aurélio no RE 440.787, do qual transcrevo parte de seu voto:
“Como já consignado em outras ocasiões, toda vez que o Tribunal modula certa decisão, estimula procedimentos à margem da Constituição Federal. Surge imprópria a suspensão deste processo até o julgamento dos declaratórios no piloto. O Pleno, ao promover a modulação de efeitos de pronunciamentos em matéria tributária, tem resguardado a observância de entendimento contrário aos interesses fazendários, firmado em sede de repercussão geral, quanto a processos já em curso, protegendo os contribuintes que se insurgiram em face de exações tidas como indevidas – recursos extraordinários nº 593.849/MG, relator ministro Edson Fachin, acórdão publicado no Diário da Justiça de 5 de abril de 2017, e nº 680.089, relator ministro Gilmar Mendes, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 3 de dezembro de 2014.”
É cristalina a afirmativa do Ministro Marco Aurélio no trecho de seu voto, isto porque, estimular procedimentos à margem da Constituição Federal, poderia se traduzir na possibilidade de criação de tributos inconstitucionais que, mesmo sendo cobrados não seriam ressarcidos aos contribuintes, ou seja, é a mesma coisa de dar carta branca para a criação de qualquer tipo de tributo, compelindo os contribuintes ao pagamento e uma vez declarado inconstitucional, não haveria a necessidade de devolução, estimulando ainda mais essa prática pelos diversos entes tributantes do País.
Não obstante a isso, existem muitas decisões judiciais que autorizam os contribuintes a excluir o ICMS da Base de Cálculo do PIS e Cofins nas operações futuras, restringindo apenas às compensações dos créditos apurados no passado, bem como, existem diversas ações já com seu devido trânsito em julgado, inclusive com seus efeitos compensatórios assegurados e em plena atividade.
Não podemos deixar de mencionar que, o próprio STF em suas diversas decisões, negou o sobrestamento dos processos, exigindo que a decisão fosse cumprida, de modo que a construção jurisprudencial está totalmente lastreada nas decisões dos mais diversos tribunais do País, como do STF.
Vale ressaltar também que, a Procuradora Geral da República em seu parecer tenta, até de forma ingênua, fazer crer que houve uma mudança drástica no entendimento da jurisprudência, mas se equívoca, pois em 2006 a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal já eram contrários a tributação com o ICMS na base de cálculo e a União continuou tributando e pior, criando novos tributos com o ICMS compondo a base de cálculo, mesmo com o Supremo em sua maioria, sendo contrário a essa tributação.
Em 2014 houve julgamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, já faz 5 anos e, se confirmou a maioria naquele caso e em 2017 houve outra decisão no mesmo sentido. É no mínimo imprudente o parecer exarado pela PGR, uma vez que a União já tinha pleno conhecimento que a probabilidade de perda era tida como certa e nada fez para resolver a questão, não podendo agora, gerar tamanha insegurança jurídica, querendo se esquivar da responsabilidade em devolver aos contribuintes, aquilo que já sabia que era incorreto, se aproveitando inclusive, da morosidade do sistema jurídico.
No que tange a eventual modulação, entendo que poderá de fato ocorrer algo do tipo, de modo que vislumbro apenas duas eventuais possibilidades, sendo (i) apenas terão direito de recuperar o montante pago indevidamente, aqueles contribuintes que já ingressaram com ações judiciais, lembrando que o voto do Ministro Marco Aurélio no RE 440.787 traz implicitamente essa disposição, e (ii) apenas terão direito de recuperar o montante pago indevidamente, aqueles contribuintes que possuírem o trânsito em julgado nas suas ações, ou seja, não havendo cabimento de ações rescisórias.
Por fim, mas não menos importante, abro especial atenção às ações coletivas, pois entendo que, em se confirmando a modulação restringindo o direito dos contribuintes que não possuem ação própria, como ficariam as ações coletivas ajuizadas por Sindicatos e Associações? Num primeiro momento, estariam abarcadas, mas entendo que este é um ponto que merece melhor atenção e um debate aprofundado.
Pelo que acompanhamos, entendo que a modulação que restringe o direito aos contribuintes que ainda não ingressaram com ação própria, é o que temos de mais próximo de acontecer, devendo ser descartada pelo STF qualquer outra hipótese.
Luis Alexandre Castelo é advogado tributarista sócio da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
